Thursday, October 09, 2008

A Conspiracy of Silence

Earlier in the week, the NY Times ran a story on the sorts of judges and Justices a President McCain or a President Obama would appoint. I was interviewed for the piece, and most of my comments (not quoted) were to the effect that the courts are a low priority item in every Presidential election, and that in this one, even for someone like me, who cares a great deal about them, they'd have to rank behind: 1) Avoiding further economic meltdown; 2) averting further environmental catastrophe; and 3) advancing national security by diminishing the U.S. military presence in Iraq and doing what's necessary to stabilize Afghanistan (which is not necessarily what either candidate is proposing).

I did acknowledge that judicial appointments are valuable in mobilizing each party's base, and I floated a theory to explain why neither Republican nor Democratic Presidential candidates like to talk about the courts when swing voters are listening. The Republican story is easier. The vast majority of Americans, if they have any views about the courts, have views about abortion and that's it. In this respect, Sarah Palin is a perfect mirror. If you're dealing with voters who can only identify Roe v. Wade, mentioning the courts to a general audience is a losing proposition, for a majority of Americans don't think Roe should be overruled (which is not to say they understand exactly what this means).

Meanwhile, for Democrats, the problem is just about everything else. On nearly every major constitutional issue other than abortion, a minority of American voters hold the liberal position. To wit: affirmative action, the death penalty, rights of criminal suspects more broadly, and school prayer. So any sort of in-depth discussion of the courts could go against the Democrat quickly.

For those who care, here's what I was quoted saying in the Times story:
“McCain is a social conservative, and he’s given every indication that his appointees would be conservative, especially since that’s the traditional way to repay the Republican base for helping elect you,” said Michael Dorf, a professor at Cornell Law School and a former clerk for Justice Anthony M. Kennedy. “Obama’s whole message, meanwhile, is about uniting people and listening to the other side. And he is close to a number of core centrist Democratic thinkers about the court, so it’s likely that he would pick people who are fairly centrist.”
Now, obviously, moderation and centrism are in the eye of the beholder, so people I think of as moderates/centrists would certainly be regarded as liberals by the right. The notion of centrism I gave the reporter was confirmability in a Senate with fewer than 60 Democrats. Stephen Breyer was my prime example.

Posted by Mike Dorf

39 comments:

egarber said...

I'm not sure "liberal" positions are so much the minority on this matter. A lot of it has to do with how constitutional issues are framed. In my view, there is widespread support for generalized separation between church and state, along with the idea that government bears the burden of proof when denying liberties (which pulls in the fourth amendment, etc.)

IMO, the problem for liberals is more so fighting their way out of the "judicial activist" characterization. Though it's basically an empty attack, it sounds bad (average folks incorrectly assume the constitution is specific in all areas); so rather than get into a discussion about what "activism" means, it's easier to just tread lightly on court matters during elections.

Neil H. Buchanan said...

Interestingly, the public's views on the death penalty are neither liberal nor conservative. There are pretty solid majorities (at least among those who would be motivated to vote, if not in the population as a whole) against outright abolition, apparently because of the desire to have the death penalty available for the "worst of the worst." When it comes to procedural issues and concerns about actual innocence, though, polls -- and juries -- suddenly begin to sound like liberals.

Joshua said...

Prof. Dorf,

I really don't think Justice Breyer is the type of judge Sen. Obama had in mind when he said that he wanted to appoint judges who have "the empathy to recognize what it’s like to be a young teenage mom.” See http://thehill.com/leading-the-news/obama-vows-to-look-into-supreme-court-nominees-hearts-2007-07-17.html

This is not to say that appointing judges with the power of empathy or sympathy is a bad thing. It simply strikes me that this type of judge is more like a Justice Brennan than a Justice Breyer.

Michael C. Dorf said...

n response to joshua, yes I agree that Justice Brennan (or Blackmun in the DeShaney case) is the compassionate judge relative to Breyer the technocrat. I was basing my assessment on the company Obama keeps and his own personal style. He---like Breyer for that matter---is not without compassion, but he doesn't exactly wear his heart on his sleeve.

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ハリソン said...

this blog is kawaii XD
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I am sorry for doing this lol
I like to drinkコーヒー these days.
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its food for sake.

ハリソン said...

you know評判管理?